合同表现形式浅析
合同表现形式浅析' d% S; U$ y9 O! i
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一、案件基本事实
* a- V% v# p$ h; ?! _2002年10月8日，国内生产厂家A公司收到西班牙客户B公司发来的e-mail，要求订六个货柜的货，货物品名为石材。随后，A公司制作了一张形式发票传给B公司并确认了以下内容：石材2000M，单价为USD200/M，总价为USD400000，支付方式为DP，出运日期为2002年10月28日。A公司出货后，货物于11月25日到达港口，但B公司却拒绝付款赎单。A公司遂向我公司通报了可能损失并委托追讨。9 Y6 ]: c6 N* m" ~8 C5 {
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二、案件处理情况
, e; n5 i7 a- r9 g+ v4 w0 ~1 H) L3 {7 x+ n根据被保险人A公司提供的单证材料，我公司及时委托国外律师4 ?, a, v( n; K
进行追偿并核实拒收原因。律师经过调查分析得出初步判断： B公司拒绝付款赎单的原因是在货物出运至货物到港的这段时间内，石材的价格下降。B公司不想承担降价的损失，所以干脆拒绝提货。并且在追讨过程中，B公司态度恶劣，根本不顾其违约的事实，不承认曾经给A公司下过订单（声称给A公司发e-mail的是个人，不能代表公司，也不承认e-mail作为合同的有效性），也不承认收到过形式发票，甚至威胁要告A公司侵害其名誉权。我公司委托律师经过努力，查到了B公司曾根据形式发票到西班牙政府有关部门申领进口许可证的证据，据此，律师与B公司进行了严正交涉，B公司无法抵赖，只好承认债务，委托律师成功地迫使B公司收货并支付了货款。; i* v1 v' ^7 B
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三、本案引起的几点思考：* r, [; _1 y& A! O1 ~3 r0 @
本案的争议焦点就在于贸易合同关系是否在A、B两公司之间真正存在，如果存在，则B公司应当履行合同规定的收货的义务。一般来说，证明双方贸易关系及确定贸易双方权利义务关系的最直接的证据是贸易合同，而贸易合同的表现形式是千变万化的。下面就本案中出现的合同的表现形式作一浅析：, S/ T. R" ?: ]
1、关于形式发票替代合同2 G2 @/ L( I: x$ g M
形式发票（ProForma Invoice），又称估价发票、预示发票或假发
& Q: Y6 f# |( k) X6 v票，其作用主要是预先让买家知道即将付运商品的种类、数量、价值及进口规格（重量 、大小及类似的特点）。形式发票不是用来要求买方付款的，但可用于申请进口证、安排外汇、信用证或其他财务 安排，也有作为销售确认的作用。一般来说，形式发票应包括以下内容：
- k$ c5 w. k3 v8 p6 f$ Z产品说明，包括种类，等级，规格，数量
0 H- A# Z0 E) |8 X- e付款方式
+ J1 n8 F+ x* x2 x每项的价格（建议新出口商用美元报价，以减少汇率风险）$ g0 s+ {7 k* C& f) f5 ^; D
承运商，货物保险和运费- ]6 G- L3 d1 M8 [. l
买方应付总额
0 ?: n$ O2 s4 H买方名称和地址
$ l- j( w( A! P9 e/ _, a6 A" a买方的参考号码
/ I5 ^8 B# a i4 z5 T询价日期
: E9 N4 N5 q5 b8 |( U7 h由上可见，形式发票的内容中包括了一系列的交易细节，如贸易双方的名称、地址；标的；数量；质量；价款等，而这些也正是贸易合同中的一些主要条款，因此，从这个角度来说，形式发票就具备了合同的主要要件，也正因为如此，在国际贸易实务中，形式发票替代合同成为了一种通行的做法，贸易双方往往也凭形式发票来证明、确认贸易关系的存在以及贸易双方的权利义务。
7 C" k; G8 Z* j在保险理赔实务中，根据保单条款规定，被保险人在索赔时需要提供贸易合同等一系列单证材料。基于上述分析，我们对以形式发票替代合同的做法也予以认同，但需要进一步明确的是，形式发票只是具备了贸易合同的某些主要特征，其内容要替代合同并不完备，贸易合同中应具备的主要条款，如违约责任、争议解决条款等，形式发票并未加以规定。而且，由于形式发票是卖方开给买方的单证，在形式发票上往往只有卖方的签字或盖章，而无买方的确认，因此，贸易双方一旦发生纠纷，卖方若仅以形式发票为依据来主张权利是不足的，需要与其他佐证一起构成完整的证据链来证明贸易事实的存在与真实。在本案中，被保险人A公司提供的就仅为形式发票，B公司首先并不承认债务，若无其他证据，A公司就无法保障其权益了。
# |# U# J3 @8 p# a; O2、关于电子邮件、电子合同: k9 T3 X! {. m1 z4 T$ ^. N# t
1996年6月14日，联合国国际贸易法委员会第２9届年会通过
7 [6 i9 E$ ~1 r的《 电子商务示范法》允许贸易双方通过电子手段传递信息、签订买卖合同和进行货物所有权的转让，该法指出：因为数码信息具有以后被引用的可能性，足以担当书面文件的任务，不能仅仅因为信息采用的方式是数码信息而否定其法律效力、有效性和可强制执行性。 这样，以往不具法律效力的数据电文将和书面文件一样得到法律的承认。该法律的通过为实现国际贸易的"无纸操作"提供了法律保障。１９９９年１０月，我国开始实施的新《合同法》，也在合同中引入了数据电文形式，该法第十一条规定："书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。"这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力，从而在法律上确认了电子合同的合法性。9 I: j7 z; i e1 [$ s# `0 `: Q
A、电子合同的特点
2 v2 }$ n8 X g电子合同在其载体和操作过程上均不同于传统书面合同，其具有
8 m7 m# Y6 p$ H2 v) Q* w, [以下特点： 8 s7 z5 }- Z3 y% [) S1 ?$ u5 S
1.订立合同的双方或多方在网络上运作，可以互不见面。合同内容等信息记录在计算机或磁盘中介载体中，其修改、流转、储存等过程均在计算机内进行。 4 r4 @! o% M/ e* c5 B+ c2 L
2.表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名(即电子签名)所代替。 + j* a$ z+ g; I2 r2 U( L
3.电子合同的生效地点为收件人的主营业地；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。 ( Q1 ~) q( c4 ~! g
4.电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性，其作为证据具有一定的局限性。6 n% f3 X. e; q4 u" O7 L
B、电子签名的效力
* d# Y2 {" G* R4 a4 r2 M0 `合同法第三十二条规定："自双方当事人签字或者盖章时合同成
+ t& f- E5 A0 y U& [. x0 j9 M3 L5 T- i立。"合同必须要有当事人的签章才能生效，然而在网络上无法传递当事人的亲笔签名，电子合同又未必具有传统概念下的书面正式文本，此时所谓的签字盖章也就有了新的概念和方式，这就是电子签名，实务中必须依赖加密技术解决此一困难。美国已经于2000年6月通过全球及跨州商务电子签章法（The Electronic Signatures in Global and National Commerce Act），我国对此问题在技术上的困难亦已解決，法律保障则仍在规划当中。电子签章技术能够保证电子合同在网上传输过程中，避免被人偷看、窃取、刪改或是假冒他人传送信息，还能避免真正发文者为逃避法律责任而否认自己的发送。因此电子商务发达的国家，在立法上认可电子签章的同時，也认可经电子签章的电子合同（文件）在证据法的有效性。随着电子签名确认技术问题的解决，需要从法律上给予其认可，确认其效力。目前，国际上已普遍建立电子商务认证中心，对电子文书的真实性进行证明和鉴定。《电子商业示范法》第七条已经对签名这一定义进行了拓宽，电子签名也包括在内。. ]( ] ]3 Z$ |, w# p* b
我国刑法第二百八十条已规定了有关伪造、变造、毁灭国家机关的公文、印章以及公司、企业、事业单位、人民团体印章的犯罪。如果在司法解释中将公文和印章的概念加以扩大，扩展到电子签名，利用电子合同开展贸易就可以真正进入实施阶段了。
! _; `: S. z7 T+ G+ JC、电子合同生效的地点
: x& e! l' B; q) V' C# X5 \9 @! m' u合同是经一方提出要约而另一方承诺成立的。按照法律规定，! [2 l% k; j6 A) E3 L8 y
承诺一旦生效，合同即告成立，双方当事人就要受其约束，承担相应的权利与义务。电子合同的订立是在不同地点的计算机时间完成的，究竟是以承诺的发出时间还是到达时间作为合同的成立时间，对于电子商务的进行和纠纷发生时相互间责任之认定都有重要意义。大陆法系采取到达生效原则，《合同法》第26条规定："承诺通知到达要约人时生效"。关于到达时间的确定，《合同法》第16条第2款规定："采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间"。而英美的国家对电子合同的成立则采取"发出生效原则"，因此按照不同的法律，标准也不同，一旦产生跨国界的商务纠纷，则需要进一步协调。
$ c+ t) Y7 p2 [7 f: ID、电子合同作为证据的效力
# }- G- o) k3 E4 a! W4 A2 `# ?% m( b传统的确定交易各方权利义务的各种书面合同单证，被储存于计算机设备中的电子文件所代替后，这些电子文件就成为电子证据，也被称为计算机证据。《电子商业示范法》第九条规定，任何方面不得以数据电文形式不是原件为由否定其作为证据的可接受性。
2 b: b: N$ S; X# I' H/ S- G0 ? 我国民事诉讼法没有将电子证据单列出来作为证据的一种，因其属于计算机储存的能证明事实的数据和资料，对照民事诉讼法第六十三条的规定，可将其归入"书证"类。合同法也已规定了电子合同可以作为书面合同的形式。因此，电子证据可以作为证据被采纳，只需在今后的立法或司法解释中加以明确即可。
# {, I- O% h# v& u7 D! ?按照证据理论，能直接单独地证明案件主要事实的证据是直接证/ C; m1 g! S+ M- o1 f5 H5 Q
据，而间接证据必须和其他证据联系在一起才能证明案件的主要事实。在实务中，贸易双方均予认可的电子合同，应当可以作为直接证据加以认定。但由于电子证据容易被伪造、篡改，加上易受人为的原因和技术条件的影响而出错，故大部分电子证据属于间接证据的范畴，需要和其他证据联系在一起才能证明案件的主要事实。因此，在实务中审查判断电子证据的真实可靠性和如何与其他证据结合起来认定案件事实将是最主要的工作。实务中主要考虑以下几个方面：1.审查电子证据的来源。包括形成的时间、地点、制作过程等。2.审查电子证据的收集是否合法。3.审查电子证据与事实的联系。只有与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实才能被认为证据。4.审查电子证据的内容是否真实，是否伪造、篡改等。5.结合其他证据进行审查判断。
' d/ ]8 P( ^( Y+ _) u在本案中，B公司不承认以e-mail形式给A公司下过订单，也不承认电子合同的有效性，在此情况下，我公司委托律师的追偿思路之一就是对电子证据进行调查取证，以便结合其他证据进行审查判断，如与其他证据相一致，共同指向同一事实，就可以认定e-mail的效力，作为认定贸易事实存在的根据。（但由于目前对电子证据进行调查取证的方式只能是向网络服务提供商进行调查和证据保全，查明对电子证据有无删改，再确定收发件网址与时间等，存在着是否及时、有效的问题，因此后来律师改变了取证思路，取得了B公司曾根据形式发票到西班牙政府有关部门申领进口许可证的证据，达到了维护A公司权益的目的。与此同时，这份证据也印证了本案电子证据--e-mail所证贸易事实的真实性。）4 m D1 p6 }# @6 E
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3、关于合同的书面形式与口头形式
9 h8 e7 A( S" W3 m g# ?) P合同的书面形式，是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。书面形式是我国合同的最主要的形式。
6 }6 j5 B( z, @: \ f合同的口头形式，是指人们利用对话的方式达成协议的合同形
. o8 {" R: ~; [# S% |$ x" B式。一般来说，即时清结的合同大多数都采用口头合同方式。传统合同的口头形式在贸易上常常表现为店堂交易，并将商家所开具的发票作为合同的依据。但由于口头合同形式在当事人发生纠纷时，当事人一方难以取证，保证当事人的合法权益有相当难度。
* b# a( Y' `2 }3 g3 w5 A8 V7 V0 U( u以上所说的形式发票和电子合同都是合同的书面表现形式，书面合同形式（特别是传统的纸面合同）所起的功能很多，基本上有以下几种：
N4 x/ Y, `# e f/ k（１）确保有可以看得见的证据，证明各当事方确有订立契约的意向以及此种意向的性质；) a! @. c/ B/ D5 q+ I
（２）有助于当事方意识到订立合同的法律后果；1 S% p/ ^' F; Q6 E- K+ n
（３）确保文件的可识读性；) H# P+ A: \) R6 s$ @ ?# \
（４）确保文件可以作为记录交易的永久性证据；
4 q/ F9 v B/ w: w（５）使一份文件可以复制为若干份，以便每个当事方持有一份同样的数据；
+ ~9 s* L7 n8 w* Y; t) a（６）使之可通过签字方式进行数据的核证；
8 U: B- r# t0 A9 `; L) w（７）确保一份文件作成对公共机构和法院均可接受的形式；
7 `" |4 S5 L7 y（ 8）在为了生效目的而要求书面的情况下，使之产生法律权利和义务。( i0 u. |: Z% I; h' H$ y& L
正是基于对以上功能的考虑，在国际贸易实务中为了避免风险，减少纠纷，我国法律规定对国际贸易合同要求采取书面合同的形式。1981年9月30日我国签署参加的《联合国国际货物销售合同公约》第11条规定："销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其它条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。" １９８６年１２月１１日我国交存核准书。核准书中载明，我国不受公约第十一条及与第十一条内容有关的规定的约束，即我国要求销售合同必须以书面订立或书面证明。
3 Q% M, a3 w9 `2 V+ h \1 j有的同志提出："我国1999年10月1日起实行的《合同法》承认口头合同有效，而我国在《联合国国际货物销售合同公约》对此又提出保留，即不承认口头合同的有效性，这在法律上不是矛盾吗？"笔者认为，这两处法律规定是不矛盾的。《合同法》第十条规定："当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。"在国际贸易中，因为我国在《联合国国际货物销售合同公约》明确表明我国不受公约第十一条及与第十一条内容有关的规定的约束，对照《合同法》第十条，属于"法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式"的情况。所以，对于国际货物销售合同，我国仍然是以书面形式为要件的。
3 F. a! G( `( P. ]& d% e- D8 @《合同法》第十条还规定了合同的其他形式。合同的其他形式，是指除书面形式、口头形式之外的合同形式，它包括默认形式、以实际行为承认的形式等等。) M* E) y% M, G
默认形式是指受要约人采用消极行为承诺要约或拒绝承诺要约的合同订立方式。根据要约的要求和法律的规定，受要约人在收到要约后一定时间内应当作出承诺或拒绝承诺的意思表示，并将该意思表示送达要约人；如果受要约人在要约要求的时间或者法定时间内未将已作出的承诺或拒绝承诺送达要约人，即视为受要约人作出承诺或拒绝作出承诺；就法律后果而言，只有要约要求的时间或者法定期限一到，合同即告成立或者要约失效。
. I- @! q2 O) m# x以实际行为承认的形式，是指受要约人虽然没有向要约人明示承
' `% l# N8 `# G2 G6 ?诺，但以自己的实际行为作出承诺的形式。根据这一形式，只要受要约人按照要约的要求履行自己的义务，从其履行义务开始，合同即告成立。以实际行为承认的形式表明合同成立，其他国家的合同法也有类似的规定或判例。如杨良宜先生在其所著《国际商务游戏规则--英国合约法》第16页提到："说到行动表示已有合约存在，这主要是去履行，虽然双方仍在谈判。……如果双方都去行动履行，比如开始装货甚至付出运费，此时，即使谈判仍是继续，也是很难说双方仍没有一个有效的合约。这一来，法院或仲裁庭惟有尽量去找出履行开始时双方已同意的条件或条款，务求它们有足够的主要条款给予双方可以去履行。而之后的继续谈判，会被视为双方意图去改变已经有效的合约，能同意最好，不能同意也完全不影响已有效的合约。"6 d" }, O4 {; s' o0 H5 b$ Y4 ]
因此，在法律上一旦客观认定合约/合同有效成立后，贸易双方就必须严格履行合同中规定的义务，否则，就要面对索赔及承担违约责任等法律后果。( C5 E" h J1 C
在本案中，我公司委托律师取到了B公司曾根据形式发票到西班牙政府有关部门申领进口许可证的证据，此证据证明了B公司以自己的实际行为开始履行自己的义务。根据上述法理，B公司声称"贸易合同不成立、贸易事实不存在"的主张就不攻自破了。2 |% E4 {' u+ U; s8 j
0 e& ^( ~' b& X- d- H! L' N% u四、结论* U+ k4 |& U; ^4 H
在国际贸易实务和保险理赔实务中，贸易合同作为证明贸易事实和确认双方权利义务关系的主要证据，其重要性不言而喻。对于我国出口企业来说，贸易合同除了要求内容真实外，充分认识其在形式上的要求和变化，从证据法的角度而言，将是十分有意义的。
