[案情简介] 上诉人（原审被告）青岛港澳置业投资有限公司（以下简称港澳置业） 被上诉人：（原审原告）：呵芘日本有限会社（以下简称呵芘会社） 原审被告：中国东方资产管理公司青岛办事处（以下简称东方资产公司）     2004年2月25日，呵芘会社与港澳置业签订协议，约定：港澳置业将位于青岛市威海路362号的商业综合大楼出售给呵芘会社，呵芘会社支付港澳置业定金人民币100万元。协议签订后，呵芘会社于2004年3月5日以法定代表人丁的名义支付给港澳置业定金100万元。东方资产公司是港澳置业的股东之一，2004年3月5日、2004年3月7日，东方资产公司委托山东鑫泰拍卖行在媒体两次发布拍卖公告。2004年3月12日，山东鑫泰拍卖有限公司确认经过公开拍卖，原港澳置业股权及债权由葛洲坝集团第六工程有限公司买受。呵芘会社了解上述情况后，与港澳置业协商，港澳置业原负责人于2005年7月22日退还呵芘会社定金6万元，2005年3月25日青岛北兴安装工程有限公司代港澳置业退还呵芘会社定金30万元。港澳置业认为已经全部返还给呵芘会社定金，并出示以丁、吴、刘、陈名义收款收据，但没有出示呵芘会社授权代收退还定金款项的授权委托书。呵芘会社对收款收据存有异议，认为收据不是呵芘会社法定代表人丁书写或授权代收，并申请对以丁名义出具的收款收据进行鉴定。原审青岛市中级人民法院委托烟台富运司法鉴定中心进行鉴定。经鉴定，港澳置业提供的收款收据不是丁出具的。港澳置业在原审第二次庭审中提供了呵芘会社法定代表人丁出具的承诺书和委托书，承诺书载明：呵芘会社投资经营青岛市威海路362的商业综合大楼运作启动后，呵芘会社所属商场利润的20%为中方所有。中方人员吴、刘。委托书载明：特委托刘女士融人民币陆佰万元，为呵芘会社购买港澳公司的青岛市威海路362号商业综合大楼的前提投资费用。2004年2月25日。呵芘会社认为该证据为复印件，与退还定金没有关系，并且超过举证期限、对此不予质证。为此，港澳置业申请法院调取该证据原件、调查相关人员。原审法院以港澳置业已经超过举证期限且申请范围不属于法院调取证据的范围为由，未予准许。     呵芘会社以合同解除，定金应全部返还为由，委托律师向青岛市中级人民法院提起诉讼，请求判令两被告返还剩余64万元定金及赔偿利息损失。该案原审法院于2006年3月15日立案。青岛市中级人民法院（2006）青民一初字第47号民事判决，判令港澳公司返还呵芘会社人民币64万元，并按同期中国人民银行贷款利率，支付自2006年3月15日本案立案之日起至实际还款之日止的本金利息。同时驳回呵芘会社对东方资产公司的诉讼请求。一审案件受理费11410元，鉴定费5000元，其他诉讼费60元，由港澳置业负担15000元，呵芘会社负担1470元。     港澳置业对一审判决不服，向山东省高级人民法院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回呵芘会社的诉讼请求。     经二审审理，法院认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11410元，由上诉人港澳置业负担。 [争议焦点] 一、呵芘会社的起诉是否符合法定条件。 二、原合同是否已解除？ 三、港澳置业是否有返还全部定金的意思表示？     港澳置业认为：1、呵芘会社一审起诉状没有经过公证和认证，且起诉状加盖的呵芘会社印章为方型章，与经过公证和认证的授权委托书及在日本登记机关备案的印鉴证明书中的呵芘会社圆形章完全不同。2、认定港澳公司返还定金36万元违背客观事实。呵芘会社收取的北兴公司30万元，不能证明是港澳置业返还的定金。且还款《承诺》是港澳置业工作人员殷个人出具的，不能证明港澳置业向呵芘会社支付了定金6万元人民币。3、原审判决以“返还部分定金行为“推定协议书已协商解除缺乏法律依据。     呵芘会社认为：1、呵芘会社一审委托律师起诉的授权委托书经过了公证和认证，且一审港澳置业对此没有任何异议。2、从港澳置业的工商登记可以看出来，殷是港澳置业的总经理、董事，从协议中殷的签字，以及港澳置业提交的本公司的记帐凭证中殷的签字，均可证明殷的身份至少为港澳置业的工作人员。故一审法院关于港澳置业返还定金36万元的认定符合事实。 [代理思路] 代 理 词 尊敬的审判长、审判员：    ###事务所接受被上诉人呵芘日本有限会社（以下简称呵芘会社）的委托，指派我担任其与上诉人青岛港澳置业投资有限公司（以下简称港澳置业）定金合同纠纷一案的二审代理人。代理人认为，2004年2月25日所签订的协议已协商解除，港澳置业所收受的呵芘会社的100万元定金应予以全部返还，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院予以维持。现具体阐述代理意见如下：     一、在该案一审庭审中，港澳置业答辩称定金已经全部返还，在港澳置业的帐册上，该100万元定金已经作为退还款入帐。     在该案一审庭审中，港澳置业一开始答辩时就表示，定金已经全部返还给呵芘会社，并向一审法庭提交了该公司帐册，在港澳置业帐册上显示，该100万元定金已经作为退还款入帐。但是经过司法鉴定，作为入帐的收条不是呵芘会社的法定代表人丁本人的签名。港澳置业有返还全部定金的意思表示，但是在实际上却并没有返还全部定金，仅返还部分定金。     二、港澳置业总经理、董事殷的行为是一种代理行为，呵芘会社有理由相信殷是港澳置业的代理人。     1、二审呵芘会社提供的工商登记材料显示，殷是港澳置业的总经理和董事，直到2005年12月31日才被免去董事职务。     2、殷同时是当时港澳置业股东中国东方资产管理公司青岛办事处的工作人员。     3、殷有港澳置业的公章，2004年2月25日同呵芘会社签订协议书时，殷在协议书上签名，并加盖港澳置业公章。     4、在该案所涉事项上，呵芘会社一直同殷接洽，一直把殷作为港澳置业的代理人。     综上各因素，呵芘会社有理由相信殷是港澳置业的代理人，港澳置业总经理、董事殷的行为是一种代理行为。     三、殷已经代理港澳置业返还部分36万元定金，港澳置业内部管理混乱，导致剩余64万元定金没有返还给呵芘会社，港澳置业应承担返还全部定金的责任。     1、二审庭审中港澳置业提交的青岛北兴安装工程有限公司的起诉材料与呵芘会社的陈述相符合，此笔30万元是殷代理港澳置业返还给呵芘会社的部分定金。     2、2005年7月11日殷代理港澳置业出具的承诺书是港澳置业的真实意思表示。承诺书上的“2005年7月22日前解决6万元”也已经兑现，港澳置业共返还呵芘会社36万元定金。     3、港澳置业内部管理混乱导致剩余64万元定金被他人冒领与呵芘会社无关，港澳置业返还全部定金的义务并不因此而免除，剩余64万元定金港澳置业应返还呵芘会社。     综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院维持一审判决。 代理人：众成仁和律师集团（济南）事务所 宋维强 律师 2007年4月5日 案件顺利结案后，呵芘日本有限会社写来的感谢信： 当社と青島港澳置業会社との訴訟において、宋弁護士は一生懸命に働いて、紛争を円満に解決させ、訴訟に勝ちとってくれました。宋弁護士の仕事に対して、十分な肯定を与えて、心から感謝をいたします。 呵芘日本有限会社

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